ESG: diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y derechos humanos

En esta tercera -y última- columna sobre los principales retos del ESG en el sector de la moda, abordaremos las obligaciones de diligencia debida en materia de sostenibilidad y derechos humanos contempladas en proyectos normativos que afectarán a la industria de la moda.

Estas obligaciones de diligencia debida persiguen la identificación, prevención y remediación de los efectos adversos que puede tener la actividad empresarial en los derechos humanos y el medio ambiente. Se ha relacionado esta tipología de efectos adversos con la industria de la moda -en particular, el fast fashion, aunque no exclusivamente-, la cual se ha encontrado en el foco mediático en diversas ocasiones, por ejemplo, por las condiciones laborales a las que se ven sometidos los trabajadores de las empresas subcontratistas en países en vías de desarrollo, a las que recurren para externalizar parte -o la totalidad- de su producción.

Otro ejemplo son las fuertes críticas recibidas por el impacto ecológico que la producción textil tiene, en ocasiones, en estos terceros países, donde la legislación medioambiental no es comparable a la de los países de nuestro entorno (e. g., generación de residuos, consumo de agua, contaminación de los ríos, polución del aire, etc.).

Estos ejemplos evidencian que existen riesgos para la reputación empresarial, e incluso riesgos de litigación instada por parte de los afectados o de entidades representativas de intereses colectivos. Estos riesgos no se pueden evitar con el mero cumplimiento de las normas que sean aplicables a la actividad empresarial (en cada momento y lugar).

Existen riesgos para la reputación empresarial, e incluso riesgos de litigación instada por parte de los afectados

En efecto, será necesario analizar los posibles efectos adversos de la actividad tanto de la compañía y de sus filiales como de toda su cadena de valor (proveedores, subcontratistas, etc.). Y, además, ese análisis tendrá que efectuarse con referencia a unos estándares que pueden ser superiores a las exigencias normativas, en materia de derechos humanos o de protección del medio ambiente, que puedan establecer los países donde se desarrollen las actividades.

Ante el vacío normativo sobre qué estándares en materia de derechos humanos y medio ambiente deben aplicar las empresas a sus cadenas de valor, se han desarrollado a nivel internacional instrumentos de soft law (no vinculantes jurídicamente) como los Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework, de 2011, aprobados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas mediante su resolución 17/4, de 16 de junio de 2011. Estos instrumentos de soft law han inspirado iniciativas privadas de empresas que han introducido procesos de diligencia debida para garantizar el respeto de los derechos humanos.

Huelga decir que la inmensa mayoría de las empresas del sector de la moda se rigen por elevados estándares en estas materias. A tal efecto, estas compañías disponen de códigos que establecen las condiciones laborales y medioambientales, entre otros aspectos, que deben cumplir todas las empresas que conformen el grupo empresarial, así como los proveedores que les presten servicios.

Tanto es así que estos códigos se suelen anexar a los contratos de suministro y es habitual que su inobservancia constituya causa de resolución contractual. Asimismo, muchas empresas de moda suelen realizar auditorías de validación de proveedores antes de iniciar relaciones contractuales, así como inspecciones periódicas. Sin embargo, no siempre es fácil controlar la situación y, en ocasiones, los subcontratistas podrían buscar subterfugios para orillar el control de las marcas de moda y abaratar costes a costa de las condiciones laborales de sus empleados o del medio ambiente.

La Comisión Europea presentó, en febrero de 2022, una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre diligencia debida

En este contexto, la Unión Europea ha considerado que los estándares no vinculantes de soft law no son suficientes ni para garantizar la reducción de los impactos adversos en el medio ambiente y los derechos humanos ni para establecer unas obligaciones homogéneas para todos los operadores del mercado. Por ello, la Comisión Europea presentó, en febrero de 2022, una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y derechos humanos. Esta propuesta se encuentra actualmente en tramitación en el Parlamento Europeo, por lo que no existe todavía un texto final. No obstante, pueden adelantarse algunos aspectos que, con alta probabilidad, serán relevantes en los próximos años.

En primer lugar, la propuesta de Directiva ha identificado a los sectores textil y del calzado (entre otros) como de potencial gran impacto para los derechos humanos y para el medio ambiente. Por ello, se rebajan los umbrales de aplicación de la propuesta de Directiva. En cuanto a las empresas constituidas en la Unión Europea, será aplicable esta norma a las que cumplan algunas de las siguientes condiciones:

1. que tengan una media de más de 500 empleados y una facturación neta mundial superior a 150 M€ (en el último ejercicio en el que se han formulado cuentas anuales);
2. o bien, que cuenten con más de 250 empleados y con una facturación neta mundial superior a 40 M€ (en el último ejercicio en el que se han formulado cuentas anuales), y que al menos el 50 % de su facturación se produzca en sectores identificados de alto impacto.

En cuanto a las empresas constituidas en un tercer Estado, se aplicará la Directiva a aquellas que cumplan algunas de las siguientes condiciones:

1. que tengan una facturación neta en la Unión Europea superior a 150 M€ (en el ejercicio anterior al último año financiero);
2. o bien, que cuenten con una facturación neta en la Unión Europea superior a 40 M€ (en el ejercicio anterior al último año financiero) y que al menos el 50 % de su facturación se produzca en sectores identificados de alto impacto.

La propuesta de Directiva tiene por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales. Más concretamente, la propuesta de Directiva prevé exigir a las empresas que queden sujetas a su ámbito de aplicación los siguientes requisitos: (i) integrar la diligencia debida en sus políticas de gobierno corporativo; (ii) identificar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente por la actividad de toda la cadena de valor; (iii) prevenir o mitigar esos posibles efectos adversos; (iv) remediar los efectos adversos existentes o reducirlos al mínimo; (v) establecer y mantener un procedimiento de reclamación; (vi) supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida; y (viii) publicar una declaración anual.

La propia propuesta de Directiva prevé diversos mecanismos para asegurar su cumplimiento

A modo de ejemplo, la propuesta de Directiva dispone que las compañías deberán establecer un plan de acción para la prevención de los citados efectos adversos y exigir a los socios comerciales garantías contractuales sobre el cumplimiento de un código de conducta y del plan de acción. En caso de que esas medidas no fuesen suficientes, la compañía debería abstenerse de celebrar nuevos contratos o de prorrogar los existentes, o incluso debería suspender o resolver los contratos existentes (en caso de un impacto adverso grave).

Finalmente, la propia propuesta de Directiva prevé diversos mecanismos para asegurar su cumplimiento. En primer lugar, se establece que las autoridades administrativas nacionales designadas por los Estados miembros podrán imponer multas en caso de incumplimiento (sanciones cuyo importe deberá designarse con arreglo al derecho nacional). En segundo lugar, las víctimas tendrán la oportunidad de emprender acciones legales por aquellos daños y perjuicios que se acredite que podrían haberse evitado con medidas adecuadas de diligencia debida. Además, y, entre otras medidas, se prevé la involucración de los administradores en el cumplimiento normativo y se promueve la entrega de incentivos salariales vinculados, precisamente, a la observancia de este nuevo marco legal.

En conclusión, los cambios normativos descritos en este artículo supondrán, sin lugar a duda, un salto cualitativo en la regulación del ESG en la Unión Europea. En este sentido, las obligaciones específicas -y, en ocasiones, extremadamente exigentes- que se están tramitando, la intensa labor de diligencia debida y el régimen de responsabilidad previsto en caso de incumplimiento obligarán a una revisión profunda de las políticas internas de las compañías de moda -y de sus cadenas de suministro- para acomodarse a este nuevo marco normativo que asoma en el horizonte inmediato.